„Spółka z o.o. od kilku lat ponosi stratę. W sprawozdaniu finansowym za poprzedni rok 2020 strata przewyższyła kapitał zapasowy jak i podstawowy (w bilansie w rubryce A kapitały własne jest wartość z minusem). Czy w takim przypadku spółka może jedynie podjąć uchwałę o upadłości, czy może istnieją inne przesłanki do dalszego funkcjonowania? Zobowiązania spółka reguluje terminowo i nie ma zaległości.”

Zgodnie z …

(…) art. 233 § 1 Kodeksu spółek handlowych (K.s.h.), jeżeli bilans sporządzony przez zarząd wykaże stratę przewyższającą sumę kapitałów zapasowego i rezerwowych oraz połowę kapitału zakładowego, zarząd jest obowiązany niezwłocznie zwołać zgromadzenie wspólników w celu powzięcia uchwały dotyczącej dalszego istnienia spółki. Przepis ten stosuje się odpowiednio, gdy bilans spółki został sporządzony zgodnie z przepisami art. 223-225 K.s.h.

Poniżej Autor prezentuje wyciąg z komentarza A. Nowacki, Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Tom II. Komentarz. Art. 227–300 K.s.h., Warszawa 2021:

Artykuł 233 § 1 K.s.h. odwołuje się do bilansu „sporządzonego przez zarząd”, mimo że obowiązkiem zarządu jest jedynie zapewnienie, że bilans zostanie sporządzony (jako element sprawozdania finansowego, art. 52 ust. 1 ustawy o rachunkowości), a następnie podpisanie bilansu (w ramach podpisania sprawozdania finansowego), a niekoniecznie osobiste sporządzenie bilansu. Nie ma to jednak znaczenia dla art. 233 K.s.h. i znajdzie on zastosowanie na równi do bilansu sporządzonego przez dowolną inną osobę, w szczególności przez osobę, której w spółce powierzono prowadzenie ksiąg rachunkowych, o której mowa w art. 52 ust. 2 ustawy o rachunkowości, jeżeli tylko zarząd – chociażby bez podpisywania tego bilansu jako bilansu spółki – w jakikolwiek inny sposób niejako uzna go za własny.

Jest obojętne, czy sporządzony bilans jest bilansem na koniec roku obrotowego (bilansem rocznym), czy bilansem śródrocznym. Wystarczy więc, że stan faktyczny, o którym mowa w tym przepisie (przewyższanie przez stratę określonej kalkulacji kapitałów własnych) powstanie na dzień bilansowy przypadający w trakcie roku obrotowego.

Celem art. 233 K.s.h. jest zaalarmowanie wspólników odnośnie do wysokości ponoszonych przez spółkę strat, umożliwiając im, jeżeli okazałoby się to potrzebne, podjęcie we właściwym momencie decyzji czy to o rozwiązaniu spółki, czy o podjęciu koniecznych działań restrukturyzacyjnych celem uniknięcia dalszych strat i przywrócenia spółce zyskowności.

Artykuł 233 § 1 K.s.h. stanowi o powzięciu „uchwały dotyczącej dalszego istnienia spółki”. Nie jest to samo (patrz dalej), co podjęcie uchwały o dalszym istnieniu spółki, czyli niejako przesądzającym o losie spółki. Oznacza to, że wspólnicy mogą podjąć decyzję o działaniach restrukturyzacyjnych spółki.

Wzmianka w art. 233 § 1 K.s.h. o nadzwyczajnym zgromadzeniu, nie wyklucza, że sprawa ta stanie na zgromadzeniu zwyczajnym, jeżeli tylko zarząd poweźmie wiedzę o tym, że strata przewyższa wskazaną w art. 233 § 1 K.s.h. kalkulację kapitałów własnych w takim czasie, że umieszczenie sprawy w porządku obrad zwyczajnego zgromadzenia nie będzie prowadziło do opóźnienia jej rozpatrzenia przez wspólników. Będzie tak w szczególności wówczas, gdy ten stan faktyczny wynika już z rocznego sprawozdania finansowego, ale może też być konsekwencją jego materializacji odpowiednio wcześniej w trwającym roku obrotowym. Wzmianka w przepisie o nadzwyczajnym zgromadzeniu wspólników nie jest więc podyktowana potrzebą wykluczenia postawienia sprawy na zwyczajnym zgromadzeniu wspólników, ale podkreśleniem przez ustawodawcę, że zarząd nie powinien zwlekać z postawieniem tej sprawy do następnego zwyczajnego zgromadzenia.

Tak samo nie ma przeszkód, aby uchwała o dalszym istnieniu spółki została podjęta w trybie pisemnym.

Elementem uchwały o dalszym istnieniu spółki powinno być nie tylko postanowienie, że spółka nie ulega rozwiązaniu (czy inaczej: dalej ma istnieć), ale że nie ulega ona rozwiązaniu (dalej ma istnieć) mimo poniesionych strat, które przekraczają kalkulację z art. 233 § 1 K.s.h. Wystarczy w tym celu np. wskazanie, że uchwała jest podejmowana na podstawie art. 233 § 1 Kodeksu.

Brak podjęcia uchwały o dalszym istnieniu spółki nie oznacza, że dochodzi do jej rozwiązania.

Poza porządkiem obrad wynikającym z punktu o podjęciu uchwały w sprawie dalszego istnienia spółki są natomiast uchwały, których podjęcie może być racjonalnie konieczne lub wskazane, jeżeli spółka miałaby dalej istnieć np. uchwały o zgodzie na zbycie przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części, która jest nierentowna (w szczególności trwale nierentowna), o zgodzie na inne czynności spółki wymagane dla przywrócenia spółce rentowności, o dokapitalizowaniu spółki, czy to w postaci dopłat, czy podwyższenia kapitału zakładowego itd. (tak też A. Opalski, w: A. Opalski (red.), Kodeks, t. 2B, 2018, art. 233, Nb 11; z kolei K. Kopaczyńska-Pieczniak, w: A. Kidyba (red.), Kodeks, t. II, 2018, art. 233, pkt 5, wspomina o możliwości wskazania już w uchwale o dalszym istnieniu spółki ogólnych założeń programu naprawczego, co wskazuje, że byłoby to objęte porządkiem obrad obejmującym tylko sprawę dalszego istnienia spółki).

Zarząd, zwołując zgromadzenie wspólników, powinien, jak już wskazywano, rozważyć czy nie zachodzi potrzeba umieszczenia tych spraw w porządku obrad. Oczywiście jednak zgromadzenie, w którego porządku znajduje się powzięcie uchwały dotyczącej dalszego istnienia spółki, mimo naglącej konieczności podjęcia pewnych działań związanych z decyzją o dalszym istnieniu spółki a wymagających zgody wspólników, nie może być okazją do podejmowania dowolnych uchwał wspólników.

Artykuł 233 § 1 K.s.h. znajdzie zastosowanie także tam, gdzie spółka jest niewypłacalna, jeżeli tylko nie doszło jeszcze do ogłoszenia jej upadłości, i to chociażby zarząd czy pojedynczy jego członek złożył już wniosek o ogłoszenie upadłości.

Odpowiadając na pytanie Czytelnika  czy w przypadku straty powyżej kapitału własnego spółka może jedynie podjąć uchwałę o upadłości, należy udzielić odpowiedzi, iż nie jest to jedyne rozwiązanie – możliwe są również wszelkie działania restrukturyzacyjne, zwłaszcza jeśli spółka reguluje zobowiązania.

Sandra Grzywocz-Nowak – adwokat

Podstawa prawna:

1. Ustawa z dn. 15.09.2000 r. Kodeks spółek handlowych – tekst jedn. Dz.U. z 2020 r. poz. 1526.
2. Ustawa z dn. 29.09.1994 r. o rachunkowości – Dz.U. z 2021 r. poz. 217 ze zm.