Minął już rok odkąd obowiązuje program Rodzina 500+. Choć program już okrzyknięto sukcesem, to nadal pewne jego elementy budzą wątpliwości. Tak jest w przypadku przyznawania świadczenia jednemu z rodziców po rozwodzie. Urzędnicy niemal z zasady przyznają całość świadczenia rodzicowi, przy którym dziecko ma miejsce zamieszkania, zaś faktyczny podział czasu opieki nie jest brany pod uwagę.

Dzieje się tak, ponieważ w ustawie użyto sformułowania „opieka naprzemienna”, które nie jest sformułowaniem kodeksowym, a jeżeli już pojawia się w wyrokach sądowych (co ma miejsce bardzo rzadko), to na zasadzie opisowej, nie prawnej. Tymczasem z art. 5 ust. 2 ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci wynika, że to sąd musi orzec o opiece naprzemiennej obydwojga rozwiedzionych rodziców. Można napotkać na opinie adwokatów i radców prawnych specjalizujących się prawie rodzinnym i opiekuńczym, którzy twierdzą, że w toku całej swojej pracy zawodowej nigdy nie widzieli orzeczenia sądu, w którym wprost przewidziano opiekę naprzemienną.

W tej sprawie poseł Jacek Żalek zwrócił się do MRPiPS z interpelacją (nr 5202), w której wskazuje, że urzędnicy wydają decyzje niezgodne z zamierzeniami ustawodawcy, tzn. nie dzielą środków z programu 500+ proporcjonalnie do rzeczywistego czasu opieki i sami wręcz zachęcają do pisania odwołań do Samorządowego Kolegium Odwoławczego. Materia ta jest bowiem – z ich punktu widzenia – na tyle skomplikowana, że wolą sami nie rozstrzygać kwestii podziału świadczenia w przypadku „opieki naprzemiennej”, zwykle niewskazanej wprost w treści wyroków sądowych.

Resort polityki społecznej w odpowiedź na interpelację nr 5202 w sprawie podziału świadczenia wychowawczego w przypadku rodziców rozwiedzionych przypomniał, że zgodnie z art. 4 ust. 2 ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci, świadczenie wychowawcze przysługuje ojcu, matce, opiekunowi faktycznemu (opiekun faktyczny to osoba faktycznie sprawująca opiekę nad dzieckiem, jeżeli wystąpiła do sądu o przysposobienie dziecka) albo opiekunowi prawnemu dziecka.

Świadczenie wychowawcze przysługuje na pierwsze dziecko, definiowane jako jedyne lub najstarsze dziecko w rodzinie w wieku do ukończenia 18 roku życia, jeżeli przeciętny miesięczny dochód rodziny w przeliczeniu na osobę nie przekracza kwoty 800 zł lub 1200 zł jeśli członkiem rodziny jest dziecko niepełnosprawne.

Ww. ustawa przewiduje, że na drugie i każde kolejne dzieci świadczenie rodzicielskie przysługuje wszystkim rodzinom, bez względu na osiągany dochód.

Natomiast, zgodnie z art. 5 ust.1 ww. ustawy, świadczenie wychowawcze przysługuje ww. osobom, w wysokości 500,00 zł miesięcznie na dziecko w rodzinie.

W związku z powyższym, istotnym z punktu widzenia ustalenia prawa do świadczenia wychowawczego, jest zdefiniowanie rodziny oraz osób wchodzących w jej skład. Zgodnie z art. 2 pkt 16 ww. ustawy, rodzina oznacza odpowiednio: małżonków, rodziców dzieci, opiekuna faktycznego dziecka oraz zamieszkujące wspólnie z tymi osobami, pozostające na ich utrzymaniu dzieci w wieku do ukończenia 25. roku życia, a także dzieci, które ukończyły 25. rok życia, legitymujące się orzeczeniem o znacznym stopniu niepełnosprawności, jeżeli w związku z tą niepełnosprawnością przysługuje świadczenie pielęgnacyjne lub specjalny zasiłek opiekuńczy albo zasiłek dla opiekuna, o którym mowa w ustawie z dnia 4 kwietnia 2014 r. o ustaleniu i wypłacie zasiłków dla opiekunów (Dz. U. z 2016 r. poz. 162).

Do członków rodziny nie zalicza się dziecka pozostającego pod opieką opiekuna prawnego, dziecka pozostającego w związku małżeńskim, a także pełnoletniego dziecka posiadającego własne dziecko. W przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu, dziecko zalicza się jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców.

W świetle powyższego, rodzic może uwzględnić dziecko w składzie rodziny, a w konsekwencji także wystąpić z wnioskiem o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego na to dziecko, jedynie, gdy łącznie spełnione zostaną dwie przesłanki: pozostawania dziecka na utrzymaniu rodzica oraz wspólnego zamieszkiwania dziecka z rodzicem.

Wyjątek od tej zasady wprowadza art. 2 pkt 16 zdanie trzecie ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci, zgodnie z którym, w sytuacji gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu, dziecko zalicza się jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców. W takim przypadku, zgodnie z art. 5 ust. 2 ww. ustawy, świadczenie wychowawcze przysługuje każdemu z rodziców, przy czym, ustalając kwotę świadczenia wychowawczego przysługującą każdemu z rodziców za niepełny miesiąc ustala się, dzieląc kwotę tego świadczenia przez liczbę wszystkich dni kalendarzowych w tym miesiącu, a otrzymaną kwotę mnoży się przez liczbę dni kalendarzowych, za które to świadczenie przysługuje. Kwotę świadczenia wychowawczego przysługującą za niepełny miesiąc zaokrągla się do 10 groszy w górę.

Opieka naprzemienna o której mowa w ww. przepisach, jest instytucją prawa rodzinnego pozwalającą na pozostawienie władzy rodzicielskiej i sprawowanie opieki nad dzieckiem, jego obojgu rodzicom.

Ustawa z dnia 25 lutego 1964 r. Kodeks rodzinny i opiekuńczy (Dz. U. z 2016, poz. 406), nie posługuje się co prawda wprost pojęciem „opieka naprzemienna”, jednak zarówno art. 58 § 1 i 1a, jak i art. 107 § 1 i 2 K.r.o., które regulują sposób wykonywania władzy rodzicielskiej w przypadku rozwodu (separacji) lub rozłączenia rodziców, pozwalają na wspólne wykonywanie władzy rodzicielskiej sprawowanej poprzez pieczę naprzemienną i tej instytucji dotyczą ww. zapisy o opiece naprzemiennej w ustawie o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci.

Natomiast wyrazem instytucji opieki naprzemiennej na kanwie przepisów proceduralnych są art. 582.1 § 4, 598.22 oraz 756.2 § 2 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 2014 r., poz. 101, z późn. zm.), które odwołują się do orzeczenia „w którym sąd określił, że dziecko będzie mieszkać z każdym z rodziców w powtarzających się okresach”.

W praktyce oznacza to, że sąd orzekając o opiece/pieczy naprzemiennej wskazuje okresy, w jakich rodzice naprzemiennie będą zamieszkiwać z dzieckiem i sprawować nad nim opiekę, np. w oparciu o plan wychowawczy. I w tych okresach, na podstawie ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci, każdemu z rodziców przysługuje odpowiednio świadczenie wychowawcze na dziecko objęte opieką naprzemienna.

Natomiast nie stanowi opieki naprzemiennej sytuacja, gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, stale zamieszkuje z jednym z rodziców, a drugi rodzic ma jedynie ustalone w określonym wymiarze i okresie kontakty z dzieckiem.

Należy podkreślić, że rozstrzygnięcie, z uwzględnieniem wszystkich okoliczności faktycznych i prawnych, czy w konkretnym i indywidualnym przypadku występuje opieka naprzemienna należy do organu właściwego realizującego świadczenia wychowawcze, tj. wójta, burmistrza lub prezydenta miasta.

zródło: sejm.gov.pl