Wystąpienie Rzecznika Praw Obywatelskich do premiera.

• Rozporządzenie rządu przewiduje limity udziału w różnych imprezach i miejscach – do których nie wlicza się osób zaszczepionych;
• Za niestosowanie się do tych ograniczeń organizatorom grożą kary. Z braku uprawnień do weryfikacji faktu zaszczepienia nie są oni jednak w stanie monitorować dopuszczalnych limitów  ;
• Szczepienie nie jest jedyną formą zmniejszenia ryzyka rozprzestrzeniania COVID-19 – równoległym rozwiązaniem może być test;
• Odmowy wpuszczania osób niezaszczepionych  do restauracji czy kina nie są niezgodne z Konstytucją, ale muszą być zapisane w  ustawie – zgodnie z konstytucyjnymi standardami ochrony praw i wolności.

Rzecznik Praw Obywatelskich Marcin Wiącek wystąpił do premiera Mateusza Morawieckiego o podjęcie działań w celu minimalizacji ograniczeń praw i wolności osób niezaszczepionych, niemających aktualnego testu oraz tych, które nie przeszły koronawirusa.

Obywatele są zaniepokojeni

Do Rzecznika Praw Obywatelskich wpływają liczne skargi obywateli zaniepokojonych niepewnością prawną co do dopuszczalności przetwarzania informacji o zaszczepieniu (tzw. paszport covidowy) w celu pełnego udziału w życiu społecznym.

W pandemii, która jest czasem ogólnej niepewności, państwo nie powinno przerzucać radzenia sobie z wyzwaniami i ryzykiem wprowadzania nowych rozwiązań na podmioty prywatne, w tym na przedsiębiorców, instytucje kultury czy organizatorów zgromadzeń publicznych bądź imprez masowych.

Niepewność związana z brakiem państwowych regulacji prawnej w tym zakresie wpływa negatywnie na funkcjonowanie szkół, uczelni wyższych czy placówek ochrony zdrowia. Wybrane rozwiązania prowadzą do niedopuszczalnej prywatyzacji zadań publicznych. Aby temu zapobiec, należy podjąć odpowiednie działania legislacyjne.

Jakie są standardy konstytucyjne?

Konstytucyjna regulacja ochrony prywatności informacyjnej wprowadza obowiązek regulacji przez państwo zasad przetwarzania danych o jednostkach.  Art. 47 Konstytucji RP zawiera ogólne gwarancje ochrony prywatności, a jej art. 51 odnosi się bezpośrednio do aspektów ochrony prywatności związanych z przetwarzaniem informacji o jednostce. Wymogi dopuszczalnych ograniczeń w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw określa art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Obecne różnicowanie sytuacji osób niezaszczepionych i zaszczepionych dokonuje się na podstawie rozporządzenia Rady Ministrów z dn. 06.05.2021 r. w sprawie ustanowienia określonych ograniczeń, nakazów i zakazów w związku z wystąpieniem stanu epidemii – wprowadza ono limity osób przy prowadzeniu określonych rodzajów działalności. Zgodnie z przyjętą w rozporządzeniu konstrukcją, do limitu osób nie wlicza się osób zaszczepionych.

Jednocześnie jednak prawodawca nie stworzył tu mechanizmów weryfikacji faktu zaszczepienia. Podmiotom zobowiązanym przepisami o limitach osób grożą kary administracyjne w razie niestosowania się do nich. Nie są zaś w stanie efektywnie monitorować liczby osób, których dotyczy limit – z braku uprawnień do kontroli statusu szczepienia osób przebywających w lokalu.

Według Prezesa Urzędu Ochrony Danych Osobowych przepisy rozporządzenia z dn. 06.05.2021 r. nie uprawniają podmiotów zobowiązanych do przestrzegania limitu osób do żądania od nich informacji o zaszczepieniu przeciwko COVID-19. Ewentualne okazywanie dowodów zaszczepienia może się odbywać z inicjatywy osoby zainteresowanej skorzystaniem z danej usługi.

Jednocześnie Prezes UODO zaznaczył, że informacje o zaszczepieniu są objęte szczególną ochroną na podstawie art. 9 RODO. A dane dotyczące zdrowia były uważane w polskim systemie prawnym za szczególnie wrażliwe już przed wejściem w życie RODO.

Istotną wskazówką co do standardów w dziedzinie szczepień są wypowiedzi Europejskiego Trybunału Praw Człowieka interpretującego art. 8 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka w wyroku Wielkiej Izby ETPC z dn. 08.04.2021 r. (Vavřička i inni), który dotyczył obowiązkowych szczepień dzieci. ETPC wskazał, że obowiązek szczepień wiąże się z wykonaniem przymusowego zabiegu medycznego, który stanowi naruszenie integralności cielesnej, chronionej w ramach gwarancji poszanowania życia prywatnego (art. 8 EKPC).

ETPC stwierdził jednak, że nakaz jest dopuszczalny, ponieważ został odpowiednio wprowadzony prawem krajowym oraz służy legitymowanym celom, które dopuszczają ingerencję w prawo do prywatności. A kwestionowany obowiązek ma na celu ochronę zdrowia i ochronę praw i wolności osób (art. 8 ust. 2 EKPC) poprzez zapobieganie chorobom, które niosą duże zagrożenie dla zdrowia. Obowiązkowe szczepienia służą bowiem zarówno ochronie osoby zaszczepionej, jak i tym, które nie mogą się zaszczepić i polegają na ochronie, jaką niesie odporność populacyjna, osiągana przez wysoki poziom wyszczepienia społeczeństwa.

Co jest ważne przy tworzeniu nowych przepisów

W ocenie RPO podjęcie przez państwo odpowiedniego wysiłku legislacyjnego w tym zakresie jest istotne z kilku perspektyw.

• Po pierwsze: otwarta debata dotycząca ograniczeń praw osób zaszczepionych oraz niezaszczepionych w związku z pandemią może przyczynić się do budowania zaufania wobec działań państwa. Wyzwania pandemii spowodowały konieczne ingerencje w prawa jednostki. W tej trudnej sytuacji kompleksowa strategia oraz wyjaśnienie obywatelom przyczyn ograniczenia praw jednostki powinny przyczynić się do większej akceptacji niezbędnych rozwiązań.
• Po drugie: właściwą formą regulacji powinna być ustawa. Rzecznik wielokrotnie zwracał uwagę na konstytucyjny obowiązek wprowadzania ograniczeń praw i wolności w ustawie, co wynika jednoznacznie z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Proces ustawodawczy gwarantuje publiczną debatę nad projektami, sprzyja jawności i pozwala zainteresowanym podmiotom wyrazić stanowisko środkami dostępnymi dla społeczeństwa obywatelskiego.
• Po trzecie: część krajów europejskich wprowadziła już różne rozwiązania prewencyjne, mające chronić obywateli przed pandemią, które mogą stanowić pewną wskazówkę. Inicjując proces legislacyjny dotyczący dopuszczalnych ograniczeń praw i wolności, należy rozważyć wyłączenie spod nich zarówno osób zaszczepionych, jak i tych które uzyskały negatywny wynik testu na COVID-19, a także osób które mają aktualny pozytywny wynik testu lub dowód przebycia choroby. Oczywiście takie wyłączenie musi poprzedzić analiza ryzyka oparta o najnowsze badania naukowe dotyczące rozprzestrzeniania się poszczególnych wariantów SARS-CoV-2.
• Po czwarte: ograniczenia powinny być wprowadzane w celu ochrony wskazanych konstytucyjnie wartości. Zgodnie z art. 31 ust. 3 Konstytucji jest to: bezpieczeństwo, porządek publiczny, ochrona środowiska, zdrowia i moralności publicznej oraz wolności i praw innych osób. W tym przypadku będzie to zdrowie publiczne oraz prawa i wolności innych osób. Przyjęte rozwiązania muszą też spełniać konstytucyjny test proporcjonalności.
• Po piąte: w przepisach powinny być uwzględnione prawa osób, które nie mogą się zaszczepić ze względów medycznych. W praktyce problem ten może się łączyć dodatkowo z zakazaną dyskryminacją ze względu na wiek. Wraz z nim bowiem rośnie prawdopodobieństwo występowania takich względów medycznych. Istotne jest, aby osoby nie mogące się zaszczepić z powodów medycznych nie były dyskryminowane w dostępie do życia społecznego ze względu na stan zdrowia. Przykładowym rozwiązaniem, jakie może ograniczyć ryzyko dyskryminacji, jest refundacja kosztów testów na COVID-19.
• Po szóste: opierając się na wnoszonych skargach, RPO zdiagnozował niektóre istotne obszary wymagające interwencji ustawodawcy. Jedną z ostatnich interwencji Rzecznika spowodowało uzależnianie od zaszczepienia się przez niektóre uczelnie możliwości  nauki lub zakwaterowania w akademikach, co stanowi poważne ograniczenie praw jednostek. Problem dotyczy też podmiotów zewnętrznych (gdzie są realizowane praktyki i zajęcia kliniczne), które wymagają od studentów zaszczepienia się przeciw COVID-19.

Dlatego RPO wystąpił do MEiN o podjęcie inicjatywy ustawodawczej mającej na celu zapewnienie uczelniom podstawy prawnej dla działań prewencyjnych  w czasie pandemii. Resort  odpowiedział, że aktualnie uczelnie nie mają podstaw weryfikacji, czy studenci i osoby zamieszkujące domy studenckie są zaszczepieni. Nie  ma też możliwości ograniczeń udziału w zajęciach dla członków społeczności akademickiej, którzy nie zaszczepili się w wyniku własnej decyzji.

Pracodawca sprawdzi szczepienie pracownika

Zmiany zostały już zakomunikowane w prawie pracy. Zgodnie z doniesieniami prasowymi przygotowywany przez Ministra Zdrowia projekt daje pracodawcom narzędzie do sprawdzania zaszczepienia pracownika i ewentualnego przesunięcia go bądź na inne stanowisko pracy w przypadku niezaszczepienia, bądź też skierowania na urlop bezpłatny. Aby potwierdzić zaszczepienie, pracownik będzie musiał okazać pracodawcy certyfikat kowidowy.

Projekt ma także umożliwiać kierownikowi podmiotu leczniczego wprowadzenie obowiązku szczepienia na terenie zakładu. RPO czeka na publikację projektu ustawy  w celu oceny proporcjonalności wprowadzonych rozwiązań, które ingerują w autonomię informacyjną jednostki.

Zaniepokojeni są m.in. rodzice uczniów i uczennic, których dostęp do edukacji stacjonarnej miałby zależeć od przyjęcia szczepionki. W nowym roku szkolnym pojawił się przykład szkoły, w której po wykryciu zakażenia koronawirusem dyrektor zorganizował nauczanie zdalne dla osób, które nie były zaszczepione. Pozostała część klasy uczyła się stacjonarnie. Choć takie rozwiązanie może w przyszłości być uzasadnione, to w obecnym stanie prawnym brakuje podstaw do tak daleko idącego zróżnicowania sytuacji uczniów. Protesty rodziców budziły także zaproszenia na wydarzenia szkolne jedynie dla osób zaszczepionych.

Rada Ministrów określiła limity osób mogących uczestniczyć w różnych wydarzeniach. Do liczby osób mogących uczestniczyć w imprezie i spotkaniu do 25 osób (w lokalu lub budynku), a także w imprezie i spotkaniu do 150 osób (na otwartym powietrzu albo w lokalu lub w wydzielonej strefie gastronomicznej sali) nie wlicza się m.in. osób zaszczepionych. Podobnie w przypadku organizacji wydarzeń muzycznych limit osób niezaszczepionych wynosi maksymalnie 250. Pozostałe muszą okazać zaświadczenie o pełnym szczepieniu.

Limity – nie do sprawdzenia

Do Rzecznika stale wpływają skargi dotyczące organizacji imprez masowych wyłącznie dla osób zaszczepionych. Wydarzenia te najczęściej mają charakter prywatny (organizowane przez osoby fizyczne lub prawne). Przedsiębiorcy organizujący np. koncerty ograniczają wstęp na wydarzenie jedynie dla osób zaszczepionych w związku z łatwością takiego rozwiązania.

W praktyce oznacza to jednak, że osoby, które nie mogą poddać się szczepieniu, mają znacząco ograniczony dostęp do wydarzeń kulturalnych. A ustawodawca nie przyznał tym podmiotom prawa żądania danych o szczepieniach.

Zdaniem Rzecznika organizacja wydarzeń przez podmioty publiczne (jak np. koncerty organizowane przez urzędy miast) jedynie dla osób zaszczepionych może stanowić nieproporcjonalne naruszenie prawa do dóbr kultury wynikającego z art. 73 Konstytucji.

Szczepienie nie jest jedyną formą zaświadczenia gwarantującego zmniejszenie ryzyka rozprzestrzeniania koronawirusa – równoległym rozwiązaniem mógłby być odpowiedni test. Rozwiązania ograniczające prawa osób niezaszczepionych jak np. dopuszczające odmowę wpuszczenia ich do restauracji czy kina, nie są niezgodne z Konstytucją, ale muszą być wprowadzane zgodnie z konstytucyjnymi standardami ochrony praw i wolności, a zatem na poziomie ustawowym.

Takie same wątpliwości musi budzić ograniczenie wolności zgromadzeń – aby zobowiązać organizatorów do sprawdzania, czy każdy uczestnik wydarzenia powyżej 150. osoby ma zaświadczenie o zaszczepieniu. Rozwiązanie takie znacząco ingeruje w jedną z najważniejszych wolności politycznych. W praktyce bowiem uczestnicy zgromadzenia publicznego zmieniają się płynnie i docierają do miejsca zgromadzenia w trakcie jego trwania. Konieczność okazania zaświadczenia uniemożliwia bowiem udział w nim w sposób anonimowy. Nierozwiązanym problemem pozostaje również kwestia badania uczestników zgromadzeń spontanicznych, które nie zawsze mają ustanowionego organizatora.

RPO prosi zatem premiera o podjęcie przez Radę Ministrów inicjatywy ustawodawczej, zmierzającej do minimalizacji wprowadzanych prawem ograniczeń praw i wolności osób niezaszczepionych, nieposiadających aktualnego testu oraz które nie przeszłych COVID-19. Biuro RPO jest gotowe służyć wiedzą ekspercką w trakcie ewentualnych konsultacji.

Źródło: Rzecznik Praw Obywatelskich

oprac. \m/ \mos/